El Tribunal Supremo y los gastos de hipoteca: ¿se puede equivocar Papá?

Fachada Tribunal Supremo

El Tribunal Supremo decide que es el prestatario quien debe pechar con el impuesto de actos jurídicos documentados en el otorgamiento de una escritura pública de préstamo hipotecario porque, según el  reglamento de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, se considera contribuyente  al prestatario-consumidor, pero ello es contrario a la disposición de la Ley de dicho impuesto que señala que el contribuyente será el adquirente del derecho real de hipoteca, esto es, la entidad bancaria.

El Alto Tribunal es la máxima y última autoridad judicial de nuestro país, pues el Código Civil, en su artículo 1.6, establece que:La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho”. Es un complemento a la fuente, el origen, de nuestro ordenamiento jurídico, lo que nos distingue de los sistema anglosajones y derivados, dado que en dicho Derecho las resoluciones judiciales, precedentes y jurisprudencia, crean nuevas normas para supuestos no contemplados en la Ley, emanada del poder legislativo.

Así la cosas, reiteramos: ¿puede equivocarse el Tribunal Supremo? La respuesta obedece a la “navaja de Okcham”, sí. La respuesta más sencilla ha de pasar por una consideración, siendo la misma que, aun siendo la última autoridad judicial española, el Tribunal Supremo puede equivocarse, pues nada deja de admitir contradicción, siendo ello la base de la litigiosidad. Planteémonos: ¿qué es más fácil, cometer un error siendo padres o acertar siempre? La probabilidad y el caos indican que se ha de fallar, pues es lo natural y, además, algo muy importante pues, quien cae, tiene la oportunidad de levantarse y rectificar.

Entrando en materia, ¿qué es lo que ha “hecho” el Tribunal Supremo? En fecha veintiocho de febrero del corriente el mundo jurídico español quedó estupefacto ante la nota de gabinete del Tribunal Supremo en la que se anunciaba que dicho órgano judicial había resuelto, con la mayor seriedad posible, dos recursos de casación (recurso extraordinario contra Sentencias de apelación emanadas de Tribunales colegiados, las Audiencias Provinciales constituidas por tres magistrados, que pretende casar el argumento decisor de dichas Sentencias con los precedentes o jurisprudencia ya establecidos – es el recurso que se interpone ante el Tribunal Supremo cuando la cuestión jurídica planteada pertenece a Derecho español, no a Derecho autonómico), los cuáles planteaban si era dable que las entidades bancarias pagaran los impuestos dimanantes del otorgamiento de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria, con la consiguiente “devolución” de su importe al consumidor-prestatario.

En consecuencia, se ha dictado la Sentencia del Pleno de  la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 147/2018, de 15 de marzo (RC 1211/2017), que, tras la revolucionaria Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 705/2015, de 23 de diciembre, que declaraba nulas las cláusulas de gastos que indiscriminadamente impusieran al prestatario todos los gatos de la formalización de un préstamo hipotecario, decide, la primera, el recurso de casación de Doña Amparo, a la que contesta que sí, la cláusula es nula, pero los efectos de dicha nulidad, a quién deben atribuirse los gastos en defecto de pacto o acuerdo de las partes, no son necesariamente que “el banco lo pague todo”.

La respuesta del Tribunal Supremo pasa por tres puntos, a saber: a) que la interpretación correcta de la Ley tributaria corresponde a la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo del mismo Tribunal Supremo y, por tanto, se debe estar a ella; b) que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales es el prestatario (el deudor a quien concede el banco, prestamista-acreedor, el préstamo); y c) que el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados (la mayor de las partidas de gastos que, indiscriminadamente, las entidades bancarias han impuesto a los clientes), es el consumidor-prestatario.

Respecto a la letra a) planteada, dos premisas y una conclusión: la Sala Tercera ya había dispuesto quien debía pagar en caso de acaecimiento del hecho imponible de dicho impuesto, el prestatario. La segunda premisa, la plantea el autor de este artículo: el Tribunal Supremo también se puede equivocar. La conclusión, resulta evidente: el Alto Tribunal ha realizado una exégesis de la legalidad errónea, lo que veremos repasando las otras letras.

Previo a plantear las otras dos cuestiones, hay que decir que el hecho imponible (el negocio o acto jurídico que determina la aplicación de una Ley tributaria, esto es, la sujeción del acto o negocio al impuesto), que supone convenir un préstamo es la formalización del mismo en una escritura pública (actos jurídicos documentados), pues es requisitos para la creación del derecho de hipoteca que su título, su documento, se inscriba en el Registro de la Propiedad. Como al RP sólo acceden títulos públicos (entre ellos, la escritura pública), es irremisible que el contrato de préstamo con constitución de hipoteca como garantía se realice en escritura pública, y el simple otorgamiento de dicho documento público es el hecho imponible del impuesto de actos jurídicos documentados. ¿Qué tributa por transmisión patrimonial? Según el artículo 8.d) de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, donde es contribuyente el prestatario. Se pagan ambos impuestos por la constitución de una hipoteca como garantía de un préstamo: no, de lo contrario existiría la proscrita doble imposición.

Entrando ya en materia, la cuestión planteada en la letra b) es inane, pues la prohibición de doble imposición impide que el contrato de préstamo hipotecario tribute por ambos conceptos, pero, “ex abundantia”, vamos a repasar la legalidad al respecto para introducirnos, más adelante, de lleno en la cuestión jurídica que planteamos.

El artículo 8 de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone: Estará obligado al pago del Impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario:

a) En las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere.

b) En los expedientes de dominio, las actas de notoriedad, las actas complementarias de documentos públicos y las certificaciones a que se refiere el artículo 206 de la Ley Hipotecaria, la persona que los promueva, y en los reconocimientos de dominio hechos a favor de persona determinada, ésta última.

c) En la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto.

d) En la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el prestatario.

e) En la constitución de fianzas, el acreedor afianzado.

f) En la constitución de arrendamientos, el arrendatario.

g) En la constitución de pensiones, el pensionista.

h) En la concesión administrativa, el concesionario; en los actos y contratos administrativos equiparados a la concesión, el beneficiario”.

 El Alto Tribunal, en la Sentencia analizada, dispone que los préstamos de cualquier naturaleza tributan por este concepto (letra d). Primer error: la palabra naturaleza no debe conllevar a pensar en tipos de préstamos (simple, complejo, con garantía hipotecaria, afianzado, etc…),  sino que es un término usado en Derecho para la clasificación de los contratos (bilateral, unilateral, oneroso, gratuito, formal, mortis causa, inter vivos, etc…). Cómo se constata que la interpretación jurisprudencial yerra, pues acudiendo a la letra e) del transcrito artículo, que dice que tributan por este concepto la constitución de fianzas, siendo que el legislador, si hubiera entendido la expresión “préstamos de cualquier naturaleza” de tal manera que se refiriese a los  préstamos garantizados, la constitución de fianza no sería un concepto de tributación a  parte. Y por  qué el legislador omite las hipotecas: no las omite, pues en la letra c) ya contempla el supuesto de constitución de hipoteca, pues la misma es un derecho real.

Concluimos, sobre esta cuestión, que la interpretación jurisprudencial es errónea.

Entrando en la cuestión principal, la letra c) de los puntos en que se fundamenta la Sentencia analizada, consistente en quién es el contribuyente en el impuesto de actos jurídicos documentados, plantearemos el argumento jurisprudencial y nuestra refutación.

La Sentencia analizada dice que el artículo 68 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados es la pieza clave del rompecabezas. Dice, en su párrafo segundo, que en los préstamos garantizados se entenderá como adquirente al prestatario.

La regla general acerca de quién es el contribuyente en este impuesto la dispone el artículo 29 de la Ley del Impuesto, que dice: Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan”. La anterior regla supone una transmisión, una acción de traslación de un derecho o de un bien. En principio, se aplicaría la segunda regla del precepto, esto es, sería contribuyente la persona con interés en la expedición de la escritura pública, quien es la entidad prestamista pues para el prestatario la hipoteca supone un gravamen, no un derecho.

 La esencia o quid radica en la pregunta de si es aplicable la primera regla, la de que el sujeto pasivo del  impuesto es el adquirente, a la constitución del derecho de hipoteca mediante contrato. En contra, tenemos la teoría de que la constitución de hipoteca supone creación de un derecho real y, por tanto, no hay adquirente, sino adjudicatario o beneficiario, que es el banco. A favor, tenemos que la hipoteca se suscribe como un contrato, negocio jurídico en que existen dos partes, siendo la pasiva, la receptora, el banco; que la hipoteca es un derecho, y el derecho se constituye a favor de la prestamista, es decir, ésta es la titular del derecho real; y, por último, considerándolo capital, está la regla del párrafo segundo del artículo 68 del Reglamento, que equipara el contrato de préstamo a una transmisión, por lo que el legislador si considera adquirente a la prestamista. Qué sucede, no obstante, que la última regla citada invierte la regla del artículo 29 de la Ley, sin que haya título habilitante para ello: si la Ley dice que es el adquirente del derecho, la prestamista, el contribuyente, el Reglamento no puede contradecirlo, so pena de infringir el principio de jerarquía normativa consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución Española.

Cómo se ha de interpretar, pues, el artículo 29 de la Ley. Pues considerando que la constitución de hipoteca grava el derecho de dominio del hipotecante, por lo que existe una escisión en el derecho de dominio, la propiedad, que pasa del propietario deudor hipotecante a la prestamista, quien se convierte en adquirente. En todo caso, al contravenir el reglamento a la Ley, el primero es nulo en cuanto se oponga a la segunda y, si no cabe la hipoteca en el supuesto del adquirente, deberá caber en el supuesto del beneficiario de la expedición de la escritura pública que, por  interesarle exclusivamente al garantizado, convierte a la entidad bancaria en sujeto pasivo del impuesto.

En conclusión, “Papá Supremo” se equivoca, lo cual no desmerece la labor imparcial y encomiable de los Excmos. Magistrados del Tribunal Supremo… ¡Qué decida Europa!

Paz Arroyo de la Rosa

 

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